L’ispezione del lavoro e le sanzioni in tema di orario di lavoro alla luce della l. 4 novembre 2010 n. 183 – collegato lavoro alla finanziaria 2010
a cura di Alfonso Emiliano Buonaiuto, Avvocato
La vigilanza in materia di lavoro è da sempre al centro degli interessi del legislatore nazionale.
Ed invero, già con la L. 3 aprile 1879, n. 4828, si provvide ad istituire nell’ambito del Ministero dell’Agricoltura, Industria e Commercio le figure dell’Ispettore dell’Industria e dell’Insegnamento Industriale.
Successivamente, con la L. 11 febbraio 1896, n. 3657, vennero emanate norme volte a vigilare sul lavoro minorile e con la L. 30 marzo 1893, n. 184 venne istituito il Corpo degli Ispettori e Ingegneri delle miniere, cave e torbiere.
La L. n. 246 del 1902, istituì presso il Ministero dell’Agricoltura, Industria e Commercio un Ufficio del Lavoro e, infine, con la L. 19 luglio 1906, n. 380, venne istituito il “Corpo degli Ispettori del Lavoro”.
Con il D.P.R. 19 marzo 1955, n. 520, il legislatore stabilì le attribuzioni, le competenze e i poteri degli Ispettorati del Lavoro, aventi sede in ogni Provincia, ma solo nel 1993, con la L. n. 537 si dette luogo ad una riorganizzazione degli Ispettorati del Lavoro che a far data dal 1997, assieme agli U.L.P.M.O., confluirono nelle Direzioni Provinciali del Lavoro, alle quali fanno capo il Servizio Ispezione del Lavoro ed il Servizio Politiche del Lavoro.
Il D.Lgs. 23 aprile 2004, n. 124, emanato in attuazione della L. 30/2003 ha poi profondamente riformato la disciplina della vigilanza in materia di lavoro e previdenza sociale sulla base dei seguenti principi:
1) accentuazione della finalità preventiva degli accertamenti;
2) migliore collegamento tra la funzione ispettiva e quella di conciliazione delle controversie individuali;
3) nuova disciplina dei poteri di prescrizione e diffida;
4) introduzione di nuove forme di ricorsi amministrativi.
Con l’entrata in vigore dell’art.33 della Legge n.183/10 giunge a compimento il processo di riorganizzazione delle procedure ispettive in materia di lavoro iniziato con il D.Lgs. n.124/04 e successivamente proseguito, dapprima per mezzo del Decreto Direttoriale 20 aprile 2006 (c.d. Codice di comportamento del personale ispettivo) e successivamente con la Direttiva sui servizi ispettivi e le attività di vigilanza del Ministro del lavoro del 18 settembre 2008 in materia di verbalizzazione unica.
Procediamo ora ad una disamina delle novità più rilevanti introdotte dal collegato in tema di vigilanza sul lavoro e di sanzioni in materia di orario di lavoro.
1. Il verbale di primo accesso ispettivo.
La verbalizzazione del primo accesso da parte del personale ispettivo non rappresenta una novità, essendo stata prevista dalla Direttiva del Ministro Sacconi del 2008 sulla cui base la DGAI, con nota n.195 del 9 gennaio 2009, aveva elaborato e diffuso, presso gli uffici periferici del Ministero una specifica modulistica, tra la quale vi era il verbale di primo accesso.
Possiamo pertanto affermare che il legislatore, con il primo comma del nuovo articolo 13 del D.Lgs. n. 124/2004, come sostituito dall’art. 33 della L. n. 183/2010, abbia inteso positivizzare una prassi introdotta in via sperimentale.
Con il termine “personale ispettivo”, alla luce del combinato disposto degli artt. 6 e 13, comma 1 del D.Lgs. n.124/04, deve intendersi soltanto il seguente personale che accede presso i luoghi di lavoro: Personale ispettivo del Ministero del lavoro; Personale ispettivo dell’INPS; Personale ispettivo dell’INAIL; Personale ispettivo di tutti gli altri enti per i quali sussiste la contribuzione obbligatoria, nell’ambito dell’attività di verifica del rispetto degli obblighi previdenziali e contributivi.
Il personale ispettivo al termine delle indagini compiute nel corso del primo accesso dovrà redigere e consegnare un verbale che, nel dettaglio, contenga:
Lett. a) L’identificazione dei lavoratori trovati intenti al lavoro e la descrizione delle modalità del loro impiego.
A tal proposito le istruzioni ministeriali contenute nella Circolare n. 41/2010 hanno chiarito che l’identificazione di tutti i lavoratori trovati intenti al lavoro, risulta necessaria soltanto qualora gli accessi vengano eseguiti allo scopo di contrastare il lavoro sommerso (es. lavoro nero, somministrazione irregolare, ecc.).
Negli altri casi, invece, nei quali l’accesso viene eseguito per perseguire finalità diverse sarà invece sufficiente procedere all’identificazione dei lavoratori in maniera meno gravosa rinviando, nel verbale di primo accesso, alle generalità del personale impiegato così come risultante dalle scritture obbligatorie.
Analogamente, in relazione all’eventuale presenza di un considerevole numero di lavoratori sul luogo dell’accesso, è consentito al personale ispettivo limitare le interviste ad un campione significativo e nel contempo rappresentativo di lavoratori; tale campione andrà selezionato tenendo ovviamente conto di una serie di parametri sostanziali quali le tipologie di mansioni svolte dal personale e/o i modelli organizzativi adottati dal datore di lavoro.
In merito alla necessità di descrivere le attività lavorative svolte dai lavoratori presenti all’atto dell’accesso ispettivo, la nota ministeriale precisa che dovrà trovare spazio la verbalizzazione: delle mansioni da ciascun lavoratore svolte; l’abbigliamento e la tenuta da lavoro indossata; le attrezzature e i macchinari utilizzati.
Si tratta di una serie d’informazioni che risultano essere necessarie per la precostituzione dell’impianto probatorio in favore della amministrazione.
La giurisprudenza ha invero confermato il valore probatorio del nuovo verbale di primo accesso ispettivo con riferimento alle attività lavorative osservate dagli ispettori al momento della verifica, nonché alle mansioni effettivamente svolte (cfr. Cass., sez. lav. 29 luglio 2010, n. 17720);
Lett. b) La specificazione delle attività compiute dal personale ispettivo.
La Circolare ministeriale n. 41/10 stabilisce che, nel verbale di primo accesso, il personale ispettivo dovrà dare conto: dell’organizzazione complessiva del lavoro e dell’impresa ispezionata; dell’acquisizione delle dichiarazioni del personale trovato intento al lavoro e delle eventuali r.s.a.; dell’eventuale acquisizione o esame della documentazione presente sul luogo di lavoro;
Lett. c) Le eventuali dichiarazioni rese dal datore di lavoro o da chi lo assiste, o dalla persona presente all’ispezione.
La verbalizzazione di tali dichiarazioni in sede di primo accesso rappresenta la prima forma di concreto esercizio del diritto di difesa costituzionalmente tutelato che il datore di lavoro può porre in essere. Nel caso in cui il datore di lavoro non sia presente sul luogo dell’accesso, la nota ministeriale precisa che tali dichiarazioni – a condizione che siano accompagnate dalla copia di un valido documento d’identità del sottoscrittore – potranno essere formalizzate anche mediante e-mail o fax inoltrati sul luogo dell’ispezione prima che l’accesso sia materialmente concluso;
Lett. d) Ogni richiesta, anche documentale, utile al proseguimento dell’istruttoria finalizzata all’accertamento degli illeciti.
Il verbale deve riportare l’elenco della documentazione che il personale ispettivo ritiene necessaria o utile per la prosecuzione dell’attività ispettiva (es. LUL, buste paga, fatture, contratti e lettere d’assunzione, ecc.) con l’esclusione della documentazione inconferente con l’accertamento o che comunque sia possibile acquisire d’ufficio. Il personale ispettivo può avere accesso a qualunque documentazione amministrativa e/o contabile, civile e/o fiscale in possesso o di pertinenza del datore di lavoro.
Qualora non si ottemperi alla richiesta di documenti avanzata tramite il verbale di primo accesso, in assenza di un “giustificato motivo” ostativo o impeditivo, le conseguenze che possono scaturire a carico del trasgressore sono di due tipi:1) applicazione dell’ art.4, co.7, L. n.628/1961 il quale prevede che chiunque non fornisca o fornisca consapevolmente errate o incomplete, notizie legalmente richieste dal personale ispettivo del Ministero del lavoro (il quale, in base all’art.6 del D.Lgs. n.124/04, rivesta la qualifica di ufficiale di polizia giudiziaria) soggiace alla pena dell’arresto fino a 2 mesi o all’ammenda fino a € 516,00; 2) applicazione dell’art.3, co.3, D.L. n.463/1983, convertito in L. n.638/1983 secondo il quale – ancorché il fatto costituisca reato – i datori di lavoro e i loro rappresentanti che impediscano ai funzionari degli enti per i quali sussiste la contribuzione obbligatoria (es. dell’INPS o dell’INAIL) l’esercizio dei poteri di vigilanza, soggiacciono alla sanzione amministrativa da € 1.290,00 a €. 12.910,00.
La mancata ovvero incompleta redazione e consegna del verbale di primo accesso, integra il vizio della violazione di legge, con la conseguenza che tutti i successivi atti della procedura dovranno considerarsi invalidi/nulli attesa la lesione del diritto dell’ispezionato di contraddire immediatamente gli eventuali esiti dell’accertamento, oltre a privare gli illeciti rilevati nel corso dell’accesso di ogni supporto probatorio.
Va da ultimo sottolineato che i verbali ispettivi sono atti amministrativi: pertanto, in ordine ai vizi che li possono caratterizzare, il riferimento normativo sarà costituito dagli artt. 21-septies e 21-octies della L. n. 241/1990. Ergo, qualora, per la natura vincolata del provvedimento, il suo contenuto dispositivo non potesse essere diverso da quello in concreto adottato, il provvedimento non sarà annullabile quand’anche esso sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti.
2. Il verbale interlocutorio degli accertamenti
Tale tipologia di verbale, benchè non espressamente previsto dalla novella legislativa, è previsto dalla Circolare n.41/10, che richiama all’uopo l’art. 13 della Decreto Direttoriale 20 aprile 2006, rubricato “Atto interlocutorio”. Alla luce delle indicazioni ministeriali esso andrà redatto dal personale ispettivo nel caso in cui “l’accertamento si riveli complesso e prolungato nel tempo o si palesino ulteriori esigenze informative nel prosieguo delle indagini”.
Sostanzialmente esso consente di informare il datore di lavoro circa l’allargamento (temporale, oggettivo e soggettivo) del perimetro dell’accertamento e rappresenta così l’ulteriore presupposto per l’adozione dei successivi eventuali provvedimenti sanzionatori contenuti nel susseguente verbale unico di accertamento e notificazione. Tale verbale, ove redatto, dovrà riportare:la descrizione completa delle ulteriori attività d’indagine compiute; l’indicazione della documentazione di lavoro eventualmente esaminata o acquisita; la richiesta di eventuale ulteriore documentazione o informazioni; l’espresso avvertimento che gli accertamenti sono ancora in corso. Tale atto va redatto, sottoscritto e notificato al datore di lavoro a mano o tramite raccomandata A/R.
3. Il verbale di accertamento e notificazione.
Il nuovo art.13, comma 4, D.Lgs. n.124/04, stabilisce che alla diffida ed alla contestazione degli illeciti amministrativi il personale ispettivo provvede esclusivamente con la notifica di un unico verbale di accertamento e notificazione, da notificare al trasgressore o ai trasgressori e all’eventuale obbligato in solido.
Il legislatore, nell’elaborazione della disposizione in parola, ha tenuto conto sia dell’esperienza avviata nel 2009 presso le strutture periferiche del Ministero del Lavoro con il verbale unitario denominato “verbale conclusivo degli accertamenti”, sia dei precedenti provvedimenti che avevano teorizzato una tale tipologia di documento (cfr. art.10, comma 4, D.Lgs. 124/2004).
Ai datori di lavoro, pertanto, verranno notificati due soli verbali – di accesso e di diffida/contestazione – per ciascun procedimento accertativo cui siano sottoposti anche se, come precisa la Circolare n.41/10, restano in ogni caso esclusi dalla verbalizzazione unica “tutti i provvedimenti che seguono appositi e autonomi percorsi di definizione che saranno adottati con specifici modelli” quali, ad esempio, la diffida accertativa per crediti patrimoniali di cui all’art.12 del D.Lgs. n.124/04, il provvedimento di disposizione di cui all’art.14, del D.Lgs. n.124/04, gli eventuali provvedimenti di polizia giudiziaria come la prescrizione obbligatoria ex art.15 del D.Lgs. n.124/04 e il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale previsto dall’art.14 del D.Lgs. n.81/08.
Lo scopo cui tende la previsione di questa nuova forma di verbalizzazione è duplice: per un verso, infatti, si semplifica e si riduce la modulistica trasmessa dagli organi ispettivi al trasgressore; per altro verso, si consente al destinatario un efficace esercizio del diritto di difesa che gli viene offerto mediante l’indicazione di dettaglio delle motivazioni del provvedimento e del supporto probatorio raccolto dal personale ispettivo.
Ne consegue che il termine di 90 giorni (o 360 giorni nel caso il trasgressore risieda all’estero) per la contestazione delle violazioni previsto dall’art.14, comma 2, Legge n.689/81 decorrerà dal momento in cui si sono conclusi tutti gli accertamenti e non più, come in passato, dall’accertamento di ogni singola violazione.
Il verbale unico deve dettagliatamente indicare:
a) Gli esiti dettagliati dell’accertamento con l’indicazione puntuale delle fonti di prova degli illeciti rilevati; si tratta, in sintesi, della ricostruzione dell’iter operativo, logico e giuridico che il personale ispettivo ha svolto nel corso dell’accertamento cui il verbale si riferisce; tramite la lettura di questa ricostruzione il trasgressore deve essere messo in condizione di comprendere in maniera chiara e precisa quali sono le condotte illecite da lui commesse e quali sono le fonti, raccolte nel corso dell’accertamento, che le provano.
Conseguentemente, ad esempio, occorrerà indicare: il numero e, ove possibile sempre e comunque nel rigoroso ed assoluto rispetto del diritto alla riservatezza, i contenuti delle dichiarazioni raccolte dai lavoratori e dai terzi; la documentazione (fiscale, lavoristica, i brogliacci, le rilevazioni anche informali e/o fotografiche, ecc.) nella quale trovano riscontro le condotte illecite del trasgressore. Fanno eccezione le fonti di prova che riguardano le violazioni di natura penale per le quali, trattandosi di atti connessi all’istruttoria penale, si applica l’art.329 c.p.p. secondo cui gli ufficiali di polizia giudiziaria non possono divulgare – fino al termine delle indagini preliminari – il contenuto degli atti compresi nel fascicolo del Pubblico Ministero;
b) La diffida a regolarizzare le violazioni sanabili (entro 30 gg.dalla notifica);
c) L’ammissione al pagamento della sanzione minima (o un quarto della sanzione prevista in misura fissa) per le violazioni già sanate (entro 15 gg.);
d) L’ammissione al pagamento della sanzione ridotta ex art.16 della Legge n.689/81 (o un terzo della sanzione prevista in misura fissa) per le violazioni non sanate o comunque non sanabili (nel termine di 60 gg. dalla notifica);
e) L’indicazione dei ricorsi esperibili e dei relativi termini per la proposizione; poiché, com’è noto, il verbale unico non è autonomamente impugnabile in sede giudiziale, la norma in questo caso intende riferirsi sostanzialmente ai due strumenti difensivi ordinariamente previsti avverso tale provvedimento, vale a dire gli scritti difensivi da inviare al Direttore della Direzione provinciale del lavoro territorialmente competente ai sensi dell’art.18 Legge n.689/81 e, qualora il verbale faccia riferimento alla sussistenza o alla qualificazione dei rapporti di lavoro, il ricorso al Comitato regionale per i rapporti di lavoro ex art.17 D.Lgs. n.124/04. A questo ultimo riguardo, in virtù dell’esplicito riferimento contenuto in detta norma che circoscrive il gravame ai soli atti di accertamento delle D.P.L. e degli Istituti, nei confronti dei verbali di accertamento e contestazione degli illeciti notificati dagli agenti e ufficiali di p.g. non sarà ovviamente possibile per i trasgressori proporre ricorso amministrativo al Comitato regionale per i rapporti di lavoro.
In merito alle conseguenze derivanti dalla mancata o incompleta redazione e consegna del verbale unico di accertamento e notificazione ci si riporta a quanto sopra esposto circa il verbale di primo accesso.
4. La comunicazione di regolarità degli accertamenti.
Il Ministero, con la Circolare n. 41/2010 ha stabilito che nel caso in cui al verbale di primo accesso ispettivo non segua un verbale di accertamento e notificazione ovvero altro provvedimento sanzionatorio, il personale ispettivo deve inviare all’ispezionato una “comunicazione di regolare definizione degli accertamenti”, contenente una dichiarazione nella quale si afferma che nel corso degli accertamenti non sono emersi elementi d’irregolarità idonei a comprovare la sussistenza di illeciti.
5. Il potere di diffida.
L’istituto della diffida obbligatoria è stata oggetto, in forza delle modifiche contenute nell’art.33 della Legge n.183/10, di una profonda e sostanziale innovazione.
L’istituto era già presente tra i poteri spettanti agli ispettori del lavoro secondo quanto previsto dall’art.9 D.P.R. 520/55. Si trattava di una potestà discrezionale dell’organo ispettivo, determinata dalle esigenze del caso ed attuabile mediante un atto avente la forma della prescrizione, con il quale veniva intimato al datore di lavoro di adempiere ad un determinato obbligo preesistente, entro un termine perentorio, con l’avvertimento che l’inadempimento avrebbe comportato l’applicazione di una sanzione.
Già la successiva legge di riforma dei servizi ispettivi del 2004 mutava tuttavia l’istituto prevedendone l’obbligatoria adozione da parte del personale ispettivo del Ministero del lavoro.
L’art. 13, comma 2, D.Lgs. 124/2004, come modificato dal Collegato lavoro, prevede che ove l’ispettore del lavoro (ovvero quello previdenziale) nel corso dell’attività ispettiva accerti l’inosservanza delle norme di legge o del contratto collettivo (in quest’ultima ipotesi soltanto se esso riveste una funzione integrativa del precetto normativo) in materia di lavoro e legislazione sociale, per inadempimenti cui la legge ricollega sanzioni amministrative, deve provvedere a diffidare il trasgressore nonché l’eventuale obbligato in solido alla regolarizzazione delle inosservanze comunque materialmente sanabili, entro il termine di trenta giorni dalla data di notificazione del verbale unico conclusivo.
La modifica introdotta dal Collegato lavoro ha variato il destinatario del provvedimento di diffida: difatti oggi non si tratta più, come accadeva in passato, del datore di lavoro bensì del trasgressore e dell’eventuale obbligato in solido individuato ai sensi dell’art.6, della Legge n.689/81.
Inoltre, prima della riforma introdotta dalla L. n. 183/2010, il riferimento alle inosservanze riguardava quelle “comunque sanabili”, ed il termine per la regolarizzazione era lasciato alla discrezionalità degli ispettori.
Se il trasgressore o l’obbligato in solido ottempera alla diffida, il procedimento sanzionatorio si estingue mediante il versamento, entro quindici giorni dalla scadenza dei trenta giorni previsti per la regolarizzazione, di una somma di denaro pari al minimo stabilito per legge ovvero, nell’ipotesi di sanzioni in misura fissa, pari ad un quarto dell’importo stabilito (cd. sanzione ridottissima).
Il trasgressore, pertanto, ha complessivamente a disposizione 45 giorni (30 per l’adempimento alla diffida e ulteriori 15 per il pagamento della sanzione minima) per estinguere la violazione accertata. La Circolare n. 41/2010 precisa che il termine complessivo di 45 giorni è da ritenersi “perentorio”. Conseguentemente si deve ritenere che il termine di 30 giorni previsto per l’ottemperanza vada invece considerato come “ordinatorio”.
L’adozione della diffida interrompe i termini stabiliti dall’art. 14 L. n. 689/1981 per la contestazione mediante notificazione degli illeciti amministrativi riscontrati e ciò fino alla scadenza del termine per la regolarizzazione e per il pagamento della sanzione ridottissima.
La nota ministeriale ha sul punto chiarito che una volta accertata l’inottemperanza alla diffida ovvero il mancato pagamento della sanzione ridottissima, il procedimento sanzionatorio riprende il suo corso: il verbale di accertamento e notificazione produrrà pertanto direttamente gli effetti della contestazione e notificazione degli addebiti accertati nei confronti dei trasgressori.
La circolare n.41/10 fa altresì un importante affermazione di principio sancendo che tutti gli organi oggi titolari del potere di diffida, qualora accertino violazioni amministrative per le quali trovi applicazione l’istituto in parola, sono adesso obbligati ad utilizzare tale strumento quale vera e propria condizione di procedibilità per l’irrogazione delle relative sanzioni. Conseguentemente essi, dalla data di entrata in vigore della novella, non potranno più limitarsi ad inviare, così come invece avveniva in passato, meri atti di “contestazione” dei presupposti delle violazioni alle DPL per la successiva formalizzazione dei provvedimenti sanzionatori, ma dovranno redigere in maniera integrale il verbale di contestazione e notificazione con annessa diffida alla regolarizzazione di tutte le violazioni accertate e sanabili.
E’ opportuno a tal proposito specificare che devono ritenersi sanabili, e, per l’effetto, diffidabili, tutte le inosservanze alle quali possa far seguito un “agere” ripristinatorio da parte del diffidato, prescindendo dalla loro natura istantanea o permanente. La modifica normativa, pertanto, recepisce l’orientamento del Ministero del lavoro contenuto nelle Circolari nn.24/04 e 9/06 le quali, fra l’altro, escludevano l’applicabilità della procedura premiale a favore delle aziende cessate.
Il trasgressore che ha provveduto, seppure tardivamente, alla regolarizzazione ancor prima dell’adozione della diffida da parte del personale ispettivo, può essere ammesso al beneficio del pagamento della sanzione “al minimo”.
Si tratta della cd. “diffida ora per allora”, prevista per la prima volta dalla Circolare del Ministero del Lavoro n. 24/2004 e che adesso viene ad essere espressamente disciplinata dal comma 4, lettera c) dell’art. 13 in esame.
Nel silenzio della legge, il Ministero con la Circolare n. 41/2010 ha chiarito che il ritardato pagamento della somma agevolata, a seguito di una tempestiva e completa ottemperanza alla diffida, potrà essere valutato purchè esso avvenga entro il settantacinquesimo giorno dalla notifica del verbale di accertamento e notificazione contenente la diffida, oppure qualora sussistano motivazioni di carattere oggettivo e giustificazioni valide per il ritardato pagamento.
L’art. 13, comma 5, stabilisce poi che l’adozione della diffida interrompe i termini del ricorso amministrativo al Comitato regionale per i rapporti di lavoro ex art.17, del D.Lgs. n.124/04.
L’interpretazione autentica della norma è data dalla sopracitata nota ministeriale: in presenza di una pluralità di violazioni diverse, alcune diffidabili e altre meno, l’interruzione dei termini per la proposizione del ricorso al Comitato deve valere per tutte le tipologie di illecito contestate nell’unico verbale di accertamento e notificazione.
6. I soggetti che adottano la diffida.
Un’ulteriore importante novità introdotta dal Collegato lavoro nel corpo del D.Lgs. 124/2004 è rappresentata dai soggetti a cui spetta il potere/dovere di adottarla.
Il legislatore ha infatti realizzato un parallelismo tra il potere di accertamento previsto dall’art. 13 Legge n.689/81 ed il potere di diffida, eliminando le disparità di trattamento che si venivano a creare in passato tra taluni datori di lavoro sottoposti ad accertamenti da parte di organi sforniti del potere di diffida (quali, ad es., i funzionari di polizia municipale o di pubblica sicurezza) che perciò non potevano ammettere il datore di lavoro alla procedura premiale, ed altri datori di lavoro assoggettati invece ai controlli di organi dotati del potere di diffida (ad es. ispettori del lavoro), che venivano invece ammessi al trattamento più favorevole.
Difatti adesso, a seguito dell’intervenuta estensione del perimetro soggettivo, il potere/dovere di diffida spetta al:
a) Personale ispettivo del Ministero del lavoro;
b) Personale ispettivo ed ai funzionari amministrativi degli enti e degli istituti previdenziali per le inadempienze da essi rilevate (INPS, INAIL, ENPALS, ecc.). Al riguardo si precisa che il potere di diffida era già stato esteso ai funzionari amministrativi degli Istituti previdenziali per effetto della Legge n.123/07;
c) Ufficiali e agenti di polizia giudiziaria che accertano, ai sensi dell’art.13 Legge n.689/81, violazioni in materia di lavoro e legislazione sociale (ad es. Guardia di finanza, Carabinieri, Vigili urbani, ecc.).
Il Ministero, con la Circolare n.41/10 ha stabilito che tutti gli organi oggi titolari del potere di diffida, qualora accertino violazioni amministrative per le quali trovi applicazione l’istituto in parola, sono adesso obbligati ad utilizzare tale strumento quale vera e propria condizione di procedibilità per l’irrogazione delle relative sanzioni. Conseguentemente essi, dalla data di entrata in vigore della novella, non potranno più limitarsi ad inviare, così come invece avveniva in passato, meri atti di “contestazione” dei presupposti delle violazioni alle DPL per la successiva formalizzazione dei provvedimenti sanzionatori, ma dovranno redigere in maniera integrale il verbale di contestazione e notificazione con annessa diffida alla regolarizzazione di tutte le violazioni accertate e sanabili.
7. I legittimati passivi.
Si è fatto rilevare supra come il nuovo art.13, comma 2, D.Lgs. 124/2004 come sostituito dall’art. 33 L. n. 183/2010, preveda che la diffida abbia come destinatari sia il trasgressore che l’eventuale obbligato in solido, individuati in base ai parametri della L.n. 689/1981.
Il Ministero ha chiarito che nell’ipotesi di più trasgressori, ai sensi dell’art. 5 L.n. 689/1981, l’ottemperanza alla diffida a regolarizzare da parte di uno solo consente a tutti gli altri di accedere al pagamento della sanzione ridottissima, specificando tuttavia che il procedimento si estinguerà, rispetto a ciscun trasgressore, esclusivamente mediante il pagamento delle sanzioni da parte di ogni singolo responsabile, ovvero di tutte le sanzioni irrogate a ciascun trasgressore da parte dell’obbligato in solido.
8. Le Nuove sanzioni in tema di orario di lavoro.
Il regime sanzionatorio in tema di organizzazione dell’orario di lavoro è stabilito dall’art. 18 bis D.Lgs. n. 66/2003, che fino all’entrata in vigore della novella, collegava ogni ipotesi di violazione ad un’autonoma e distinta sanzione, moltiplicando la singola penalità per il numero di lavoratori presi in considerazione.
L’attenzione del Legislatore si è concentrata su quattro violazioni: quella relativa alla durata massima dell’orario di lavoro, quella concernente i riposi settimanali, quella riguardante il godimento delle ferie annuali e, infine, quelle sul riposo giornaliero: un discorso a parte riguarda la deroga per i lavoratori a bordo delle navi mercantili che effettuano viaggi di breve durata o sono addetti ai lavori portuali per la quale l’art. 2 dell’art. 7, modificativo dell’art. 7, comma 7, del D.L.vo n. 271/1999, affida alle parti sociali un compito prima deputato al Ministero del Lavoro.
L’art. 7 della L. n. 183/2010 ha riformulato l’apparato sanzionatorio, prevedendo la graduazione delle sanzioni in base al numero dei lavoratori interessati e, in alternativa, alla reiterazione delle violazioni in determinati intervalli temporali. Ai fini sanzionatori, il computo dei lavoratori interessati dalle violazioni sull’orario deve essere effettuato per testa, senza riproporzionamento per i dipendenti a tempo parziale.
In base al principio “tempus regit actum”, alle violazioni commesse prima del 24 novembre 2010. continuano ad applicarsi le sanzioni vigenti al momento. All’uopo, si distinguono tre periodi:
a) fino al 31 agosto 2004;
b) dal 1° settembre 2004 al 17 agosto 2008;
c) dal 18 agosto 2008 al 23 novembre 2010.
Nei periodi di cui ai punti a) e b), ove la sanzione era stabilita “per ogni lavoratore” e “per ciascun periodo di riferimento a cui si riferisce la violazione”, il datore di lavoro può ad ogni modo far valere le disposizioni che riducono le sanzioni nel caso di cumulo materiale e di cumulo giuridico e ciò al fine di attenuare l’effetto moltiplicatorio delle penalità.
In dettaglio:
1) Nel caso di superamento da parte di un lavoratore della durata massima media dell’orario di lavoro (48 ore settimanali) in un periodo di riferimento, la sanzione comminata è di importo compreso tra 100 e 750 euro.
Se la violazione è riferita a più di 5 lavoratori o si verifica in almeno 3 periodi di riferimento, la sanzione amministrativa varia tra 400 e 1.500 euro; se è riferita a più di 10 lavoratori o se avviene in almeno 5 periodi di riferimento, l’importo della sanzione è compreso tra 1.000 e 5.000 euro;
2) Nel caso di mancato godimento del riposo settimanale (almeno 24 ore consecutive più 11 ore di riposo giornaliero), le sanzioni sono analoghe a quelle stabilite nel caso di superamento della durata media massima;
3) Nel caso di mancato riposo giornaliero di almeno 11 ore consecutive ogni 24 ore, la sanzione comminata al datore di lavoro è di importo compreso tra 50 e 150 euro.
Se la violazione è riferita a più di 5 lavoratori o si verifica in almeno 3 periodi di 24 ore, la sanzione amministrativa varia tra 300 e 1.000 euro.
Se è riferita a più di 10 lavoratori o se avviene in almeno 5 periodi di 24 ore, l’importo della sanzione è compreso tra 900 e 1.500 euro;
4) Nel caso di mancata fruizione delle ferie annuali, la sanzione varia tra 100 e 600 euro.
Se la violazione è riferita a più di 5 lavoratori o avviene in almeno 2 anni, la sanzione è compresa tra 400 e 1.500 euro.
Se è riferita a più di 10 lavoratori o se avviene in almeno 4 anni, la saznione è tra 800 e 4.500 euro.
E’ sempre ammesso il pagamento in misura ridotta, tranne che nelle ipotesi di maggiore gravità in relazione al numero dei lavoratori ed alla frequenza della violazione dei periodi di riferimento.
Con la sostituzione del comma 7 dell’art. 11 D.L.vo n. 271/1999, avvenuta con il comma 2 dell’art. 7, il Legislatore è intervenuto sul sistema delle deroghe in materia di orario di lavoro del personale di bordo delle navi mercantili.
I commi 2 e 3 del predetto articolo 7, riferendosi ai lavoratori marittimi che operano a bordo di navi
impiegate in viaggi di breve durata o adibiti ai servizi portuali, affermano che il numero massimo di
orario di lavoro a bordo non può essere superiore a quattordici ore su un periodo di ventiquattro e settantadue ore su un periodo di sette giorni, ovvero le ore di riposo non possono scendere sotto il minimo di dieci ogni ventiquattro ore e di settantasette ogni sette giorni. Le ore di riposo possono essere ripartite in non più di due periodi distinti tra loro, uno dei quali deve essere almeno di sei ore
consecutive e l’intervallo tra gli stessi non superiore a quattordici ore.
Questo afferma la norma di riferimento che demandava la possibilità di eventuali proroghe (art. 7) ad un decreto “concertato” tra i Ministeri del Lavoro e quello delle Infrastrutture: oggi, la nuova disposizione afferma che la deroga può avvenire attraverso la contrattazione collettiva nazionale: in
assenza di specifiche disposizioni contrarie, la deroga può avvenire anche attraverso al contrattazione territoriale di secondo livello (ivi compresa quella aziendale). Il ricorso alle deroghe ha come obiettivo quello di consentire riposi più frequenti o più lunghi, o la concessione di riposi compensativi.
BREVI CONSIDERAZIONI
Le modifiche introdotte da parte del “Collegato lavoro” all’art 13 del D.Lgs. n.124/04 rappresentano, di fatto, una vera e propria rivoluzione in materia in quanto, per la prima volta nel nostro ordinamento, vengono fissati per mezzo di una norma primaria le regole per lo svolgimento dell’attività ispettiva.
Così facendo il legislatore, col lodevole intento di perseguire i canoni Costituzionali di trasparenza e semplificazione dell’azione amministrativa, produce anche un ulteriore importante risultato pratico: quello di uniformare i comportamenti di tutto il personale ispettivo. Nondimeno il maggior rigore che scaturisce dalla novella non potrà che produrre altresì un inevitabile “imbrigliamento” della funzione di vigilanza.
Di particolare rilievo appare tuttavia la logica sottesa alla operatività della diffida obbligatoria: riduzione degli importi delle sanzioni pecuniarie a fronte della sanatoria, effettiva e tempestiva, delle situazioni di irregolarità.
Non può invero negarsi come la diffida in parola possa contribuire efficacemente alla realizzazione di importanti finalità sociali e giuridiche, inducendo il datore di lavoro a regolarizzare la propria situazione illecita: si pensi alla diffida per l’assunzione del lavoratore disabile ex L. n. 68/1999 ovvero alla diffida in materia di lavoro sommerso o irrgolare alla luce della riforma introdotta dall’art. 4 del Collegato lavoro.
I dati statistici raccolti negli ultimi mesi dal Ministero evidenziano altresì l’efficacia della funzione deflattiva rappresentata dalla diffida obbligatoria rispetto al carico dei contenziosi di cui alla L. n. 689/1981.
Passando all’analisi delle nuove sanzioni in tema di orario di lavoro, con l’art. 7 della legge n. 183/2010, il legislatore ha proseguito nell’opera di riorganizzazione dell’apparato sanzionatorio già iniziato con la legge n. 133/2008, secondo un principio che punisce, da un punto di vista amministrativo, le violazioni secondo “fasce predeterminate”.
Esso è radicalmente diverso rispetto all’impianto contenuto, in via originaria, nell’art. 18 bis del D.L.vo n. 66/2003 ove la previsione consisteva, essenzialmente, in una moltiplicazione delle sanzioni strettamente proporzionale al numero dei lavoratori interessati.
Tanto premesso, va sottolineato come la definizione del periodo di riferimento sia determinante nel calcolo delle sanzioni comminate per violazione della durata massima dell’orario di lavoro e la mancata concessione del riposo settimanale. Il periodo di riferimento stabilito per legge è di 4 mesi, ma la contrattazione collettiva lo può estendere a 6 mesi o addirittura ad un anno.
Appare pertanto evidente il vantaggio di tale estensione per il datore di lavoro. Da un lato, in un periodo più lungo, è più facile compensare eventuali sforamenti delle 48 ore salvando la media, dall’altro il costo delle infrazioni può ridursi, in quanto possono ridursi il numero di periodi di riferimento nel corso dei quali si son verificate violazioni di legge.
BIBLIOGRAFIA
A. Vallebona, Una buona svolta del diritto del lavoro: il “collegato” 2010, in Mass. giur. lav., 2010, 213.
Collegato lavoro. Commento alla HYPERLINK “http://bd01.leggiditalia.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&KEY=01LX0000743367″legge 4 novembre 2010 n. 183, a cura di Tiraboschi, in I libri di Guida lav., 2010.
Ispezioni del lavoro. Controlli e garanzie. Mauro Parisi, Collana Pianeta lavoro, 2011.
GIURISPRUDENZA
Cass. Civ. 8 aprile 2010, n. 8335
Verbale di ispezione e querela di falso
Il verbale redatto dall’Ispettore del lavoro o dal funzionario dell’Istituto previdenziale, contenente i fatti che sono avvenuti in sua presenza, fa prova fino a querela di falso. Le circostanze apprese in conseguenza di acquisizione di documenti sono, invece, valutate dal giudice, che può considerarle prove sufficienti dei fatti riportati nel verbale ove pervenga al convincimento dell’effettiva sussistenza degli addebiti mossi dall’ispettore.
Cass. Civ. Ordinanza 29 luglio 2010, n. 17720
Verbale di ispezione e prova dei fatti
I verbali dei funzionari addetti alla vigilanza fanno piena prova dei fatti che questi ultimi dichiarano avvenuti alla loro presenza, mentre, sulle altre circostanze di fatto che gli stessi segnalino aver accertato, il giudice valuta ed apprezza secondo il proprio convincimento.
Cons. Stato Sez. VI, 16 dicembre 2010, n. 9102
Accesso ai documenti amministrativi relativi ad un accertamento ispettivo previdenziale.
In tema di diniego di accesso agli atti opposto dall’Amministrazione sulla base di norme che precludono l’accesso alla documentazione contenente le dichiarazioni rese in sede ispettiva da dipendenti delle imprese che richiedono l’accesso deve ritenersi che le finalità che sostengono tale tipo di disposizioni preclusive (fondate su un particolare aspetto della riservatezza, quello cioè attinente all’esigenza di preservare l’identità dei dipendenti autori delle dichiarazioni allo scopo di sottrarli a potenziali azioni discriminatorie, pressioni indebite o ritorsioni da parte del datore di lavoro) recedono a fronte dell’esigenza contrapposta di tutela della difesa dei propri interessi giuridici, essendo la realizzazione del diritto alla difesa garantita “comunque” dall’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990 (Riforma della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, sez. III quater, n. 8611/2010).
LEGISLAZIONE
D.Lgs. 23 aprile 2004, n. 124 razionalizzazione delle funzioniispettive in materia di previdenza sociale e di lavoro, a norma dell’art. 8 della l. 14 febbraio 2003, n. 30
13.Accesso ispettivo, potere di diffida e verbalizzazione unica.
1. Il personale ispettivo accede presso i luoghi di lavoro nei modi e nei tempi consentiti dalla legge. Alla conclusione delle attività di verifica compiute nel corso del primo accesso ispettivo, viene rilasciato al datore di lavoro o alla persona presente all’ispezione, con l’obbligo alla tempestiva consegna al datore di lavoro, il verbale di primo accesso ispettivo contenente:
a) l’identificazione dei lavoratori trovati intenti al lavoro e la descrizione delle modalità del loro impiego;
b) la specificazione delle attività compiute dal personale ispettivo;
c) le eventuali dichiarazioni rese dal datore di lavoro o da chi lo assiste, o dalla persona presente all’ispezione;
d) ogni richiesta, anche documentale, utile al proseguimento dell’istruttoria finalizzata all’accertamento degli illeciti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 4, settimo comma, della legge 22 luglio 1961, n. 628.
2. In caso di constatata inosservanza delle norme di legge o del contratto collettivo in materia di lavoro e legislazione sociale e qualora il personale ispettivo rilevi inadempimenti dai quali derivino sanzioni amministrative, questi provvede a diffidare il trasgressore e l’eventuale obbligato in solido, ai sensi dell’ articolo 6della legge 24 novembre 1981, n. 689, alla regolarizzazione delle inosservanze comunque materialmente sanabili, entro il termine di trenta giorni dalla data di notificazione del verbale di cui al comma 4.
3. In caso di ottemperanza alla diffida, il trasgressore o l’eventuale obbligato in solido è ammesso al pagamento di una somma pari all’importo della sanzione nella misura del minimo previsto dalla legge ovvero nella misura pari ad un quarto della sanzione stabilita in misura fissa, entro il termine di quindici giorni dalla scadenza del termine di cui al comma 2. Il pagamento dell’importo della predetta somma estingue il procedimento sanzionatorio limitatamente alle inosservanze oggetto di diffida e a condizione dell’effettiva ottemperanza alla diffida stessa.
4. All’ammissione alla procedura di regolarizzazione di cui ai commi 2 e 3, nonché alla contestazione delle violazioni amministrative di cui all’ articolo 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, si provvede da parte del personale ispettivo esclusivamente con la notifica di un unico verbale di accertamento e notificazione, notificato al trasgressore e all’eventuale obbligato in solido. Il verbale di accertamento e notificazione deve contenere:
a) gli esiti dettagliati dell’accertamento, con indicazione puntuale delle fonti di prova degli illeciti rilevati;
b) la diffida a regolarizzare gli inadempimenti sanabili ai sensi del comma 2;
c) la possibilità di estinguere gli illeciti ottemperando alla diffida e provvedendo al pagamento della somma di cui al comma 3 ovvero pagando la medesima somma nei casi di illeciti già oggetto di regolarizzazione;
d) la possibilità di estinguere gli illeciti non diffidabili, ovvero quelli oggetto di diffida nei casi di cui al comma 5, attraverso il pagamento della sanzione in misura ridotta ai sensi dell’articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689;
e) l’indicazione degli strumenti di difesa e degli organi ai quali proporre ricorso, con specificazione dei termini di impugnazione.
5. L’adozione della diffida interrompe i termini di cui all’ articolo 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e del ricorso di cui all’articolo 17 del presente decreto, fino alla scadenza del termine per compiere gli adempimenti di cui ai commi 2 e 3. Ove da parte del trasgressore o dell’obbligato in solido non sia stata fornita prova al personale ispettivo dell’avvenuta regolarizzazione e del pagamento delle somme previste, il verbale unico di cui al comma 4 produce gli effetti della contestazione e notificazione degli addebiti accertati nei confronti del trasgressore e della persona obbligata in solido ai quali sia stato notificato.
6. Il potere di diffida nei casi previsti dal comma 2, con gli effetti e le procedure di cui ai commi 3, 4 e 5, è esteso anche agli ispettori e ai funzionari amministrativi degli enti e degli istituti previdenziali per le inadempienze da essi rilevate. Gli enti e gli istituti previdenziali svolgono tale attività con le risorse umane e finanziarie esistenti a legislazione vigente.
7. Il potere di diffida di cui al comma 2 è esteso agli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria che accertano, ai sensi dell’ articolo 13 della legge 24 novembre 1981, n. 689, violazioni in materia di lavoro e legislazione sociale. Qualora rilevino inadempimenti dai quali derivino sanzioni amministrative, essi provvedono a diffidare il trasgressore e l’eventuale obbligato in solido alla regolarizzazione delle inosservanze comunque materialmente sanabili, con gli effetti e le procedure di cui ai commi 3, 4 e 5 (1).
(1) Articolo così sostituito dal comma 1 dell’art. 33, L. 4 novembre 2010, n. 183.
D.Lgs. 8 aprile 2003 n. 66 Attuazione della direttiva 93/104/CE e della direttiva 2000/34/CE concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro.
18-bis. Sanzioni.
1. La violazione del divieto di adibire le donne al lavoro, dalle 24 alle ore 6, dall’accertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino, è punita con l’arresto da due a quattro mesi o con l’ammenda da 516 euro a 2.582 euro. La stessa sanzione si applica nel caso in cui le categorie di lavoratrici e lavoratori di cui alle lettere a), b) c), dell’articolo 11, comma 2, sono adibite al lavoro notturno nonostante il loro dissenso espresso in forma scritta e comunicato al datore di lavoro entro 24 ore anteriori al previsto inizio della prestazione.
2. La violazione delle disposizioni di cui all’articolo 14, comma 1, è punita con l’arresto da tre a sei mesi o con l’ammenda da 1.549 euro a 4.131 euro.
3. In caso di violazione delle disposizioni previste dall’articolo 4, comma 2, e dall’articolo 9, comma 1, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 100 a 750 euro. Se la violazione si riferisce a più di cinque lavoratori ovvero si è verificata in almeno tre periodi di riferimento di cui all’articolo 4, commi 3 o 4, la sanzione amministrativa è da 400 a 1.500 euro. Se la violazione si riferisce a più di dieci lavoratori ovvero si è verificata in almeno cinque periodi di riferimento di cui all’articolo 4, commi 3 o 4, la sanzione amministrativa è da 1.000 a 5.000 euro e non è ammesso il pagamento della sanzione in misura ridotta. In caso di violazione delle disposizioni previste dall’articolo 10, comma 1, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 100 a 600 euro. Se la violazione si riferisce a più di cinque lavoratori ovvero si è verificata in almeno due anni, la sanzione amministrativa è da 400 a 1.500 euro. Se la violazione si riferisce a più di dieci lavoratori ovvero si è verificata in almeno quattro anni, la sanzione amministrativa è da 800 a 4.500 euro e non è ammesso il pagamento della sanzione in misura ridotta (1).
4. In caso di violazione delle disposizioni previste dall’articolo 7, comma 1, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 50 a 150 euro. Se la violazione si riferisce a più di cinque lavoratori ovvero si è verificata in almeno tre periodi di ventiquattro ore, la sanzione amministrativa è da 300 a 1.000 euro. Se la violazione si riferisce a più di dieci lavoratori ovvero si è verificata in almeno cinque periodi di ventiquattro ore, la sanzione amministrativa è da 900 a 1.500 euro e non è ammesso il pagamento della sanzione in misura ridotta (2).
5. [La violazione della disposizione prevista dall’articolo 4, comma 5, è punita con la sanzione amministrativa da 103 euro a 200 euro] (3).
6. La violazione delle disposizioni previste dall’articolo 5, commi 3 e 5, è soggetta alla sanzione amministrativa da 25 a 154 euro. Se la violazione si riferisce a più di cinque lavoratori ovvero si è verificata nel corso dell’anno solare per più di cinquanta giornate lavorative, la sanzione amministrativa va da 154 a 1.032 euro e non è ammesso il pagamento della sanzione in misura ridotta (4).
7. La violazione delle disposizioni previste dall’articolo 13, commi 1 e 3, è soggetta alla sanzione amministrativa da 51 euro a 154 euro, per ogni giorno e per ogni lavoratore adibito al lavoro notturno oltre i limiti previsti (5).
(1) Comma così sostituito prima dall’art. 41, comma 8, D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato dalla relativa legge di conversione, e poi dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 7, L. 4 novembre 2010, n. 183.
(2) Comma così sostituito prima dall’art. 41, comma 9, D.L. 25 giugno 2008, n. 112 e poi dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 7, L. 4 novembre 2010, n. 183.
(3) Comma abrogato dall’art. 41, comma 14, D.L. 25 giugno 2008, n. 112.
(4) Comma così sostituito dall’art. 41, comma 10, D.L. 25 giugno 2008, n. 112.
(5) Articolo aggiunto dall’art. 1, D.Lgs. 19 luglio 2004, n. 213 (Gazz. Uff. 17 agosto 2004, n. 192).
